Longtemps, la commande publique a principalement été envisagée comme un procédé juridique destiné à satisfaire les besoins matériels de l’administration dans le respect de la liberté d’accès, de l’égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures. L’acheteur public devait avant tout obtenir une prestation adaptée à ses besoins, au meilleur coût et dans des conditions juridiquement sécurisées. La protection de l’environnement apparaissait alors comme une considération périphérique, susceptible d’être intégrée au contrat, mais étrangère à sa finalité première.

Cette conception est aujourd’hui dépassée. Face à l’urgence climatique, à l’épuisement des ressources naturelles et à la nécessité de développer une économie circulaire, la commande publique est progressivement devenue un instrument d’orientation des comportements économiques. Par ses choix, l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics et les autres acheteurs soumis au Code de la commande publique peuvent favoriser les produits recyclés, les bâtiments économes en énergie, les véhicules à faibles émissions, les circuits d’approvisionnement moins polluants, ou encore, les prestations reposant sur une meilleure gestion des déchets.

L’achat public responsable peut ainsi être défini comme un achat par lequel l’acheteur ne recherche pas seulement la satisfaction immédiate de son besoin, mais prend également en considération les conséquences économiques, sociales et environnementales du contrat durant son cycle de vie. Cette logique est désormais consacrée par l’article L. 3-1 du code de la commande publique, selon lequel la commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

Cette évolution repose sur une idée simple : La puissance publique ne peut imposer aux entreprises et aux citoyens une transition écologique dont elle s’exonérerait elle-même lorsqu’elle achète des biens, des services ou des travaux. L’administration doit, non seulement, réglementer, mais également, montrer l’exemple par ses propres pratiques contractuelles.

Toutefois, l’intégration d’objectifs environnementaux dans la commande publique soulève plusieurs difficultés. Les exigences écologiques peuvent alourdir les procédures, augmenter le coût immédiat des prestations, réduire le nombre de candidats et exposer les acheteurs à un risque contentieux. Elles doivent, en outre, demeurer compatibles avec les principes fondamentaux de la commande publique et ne peuvent servir de prétexte à une préférence locale ou à une discrimination déguisée.

L’achat public responsable constitue-t-il, dès lors, une contrainte juridique supplémentaire pesant sur les acheteurs ou un véritable instrument de politique environnementale ?

S’il apparaît désormais comme un levier juridique et économique essentiel de la transition écologique (I), son efficacité environnementale demeure limitée par les principes de la commande publique et par les difficultés concrètes de sa mise en œuvre (II).

I. L’achat public responsable, un véritable instrument juridique de politique environnementale

L’achat public responsable n’est plus seulement une faculté laissée à la bonne volonté des administrations. Le droit positif impose progressivement aux acheteurs d’intégrer l’environnement à toutes les étapes du processus contractuel (A). Cette évolution transforme la commande publique en instrument d’orientation du marché et de transformation des comportements économiques (B).

A. L’intégration croissante de l’environnement dans le droit de la commande publique

La protection de l’environnement intervient, en premier lieu, dès la définition du besoin. L’article L. 2111-1 du code de la commande publique dispose que la nature et l’étendue des besoins doivent être déterminées avec précision avant le lancement de la consultation, en prenant en compte les objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

Cette obligation est déterminante. Elle signifie que l’environnement ne doit pas être ajouté artificiellement à la fin de la procédure, sous la forme d’un critère accessoire. Il doit être intégré en amont, au moment même où l’acheteur détermine ce qu’il entend acquérir. L’administration peut ainsi s’interroger sur la nécessité de l’achat, sa quantité, sa durée d’utilisation, sa consommation énergétique, son caractère réparable ou recyclable et les possibilités de réemploi.

Une politique environnementale efficace peut même conduire l’acheteur à ne pas acheter. La mutualisation de matériels, la réparation d’équipements existants, la location ou le recours à des biens reconditionnés peuvent parfois satisfaire le besoin tout en limitant l’extraction de nouvelles ressources. L’achat responsable ne consiste donc pas seulement à acheter un produit présenté comme écologique, mais à repenser la formation du besoin public.

L’environnement peut, ensuite, être intégré dans les spécifications techniques, les critères d’attribution et les conditions d’exécution du marché. L’article R. 2152-7 du code autorise notamment la prise en considération des performances en matière de protection de l’environnement, de biodiversité ou de bien-être animal dans le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

L’acheteur peut, par exemple, valoriser la faible consommation énergétique d’un équipement, le taux de matières recyclées, la réduction des emballages, la limitation des émissions polluantes ou l’organisation du traitement des déchets. Il peut également raisonner à partir du coût du cycle de vie plutôt que du seul prix d’achat. Un produit initialement plus coûteux peut s’avérer économiquement préférable s’il consomme moins d’énergie, nécessite moins d’entretien, dure plus longtemps et génère moins de frais de traitement en fin de vie.

Le droit français a, également, instauré des obligations propres à certaines catégories d’achats. L’article 58 de la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire impose notamment à l’Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements de réduire, autant que possible, leur consommation de plastiques à usage unique et de privilégier des biens issus du réemploi, de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées. Le décret du 21 février 2024 et l’arrêté du 29 février 2024 ont précisé les catégories de produits et les modalités d’application de ces obligations.

De même, les acheteurs dont le montant annuel des achats est supérieur à cinquante millions d’euros hors taxes doivent adopter un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables, couramment désigné par l’acronyme SPASER. Ce document doit permettre aux grands acheteurs de structurer leur stratégie, de déterminer des objectifs et d’organiser le suivi de leurs achats responsables.

La loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets marque une nouvelle étape. A compter du 22 août 2026, les conditions d’exécution des marchés devront prendre en compte des considérations relatives à l’environnement. En outre, au moins, un critère d’attribution devra porter sur les caractéristiques environnementales de l’offre.

La réforme fait ainsi passer l’achat environnemental d’une logique principalement facultative à une logique obligatoire. Jusqu’au 21 août 2026, les considérations environnementales peuvent être intégrées aux conditions d’exécution. A partir du 22 août 2026, elles devront l’être. De même, l’environnement ne pourra plus être entièrement absent de l’analyse des offres.

L’achat responsable devient donc une norme de comportement de l’administration. La question ne sera bientôt plus de savoir si l’acheteur doit prendre en compte l’environnement, mais de déterminer comment il doit le faire de manière pertinente et juridiquement sécurisée.

B. La commande publique comme moyen d’orientation du marché vers la transition écologique

L’intérêt environnemental de la commande publique tient à sa capacité d’influencer l’offre économique. Lorsqu’un acheteur public exige un bien réparable, recyclable, peu énergivore ou produit à partir de matières réemployées, il incite les opérateurs économiques à adapter leurs méthodes de production.

L’achat public ne constitue donc pas seulement un acte de consommation administrative. Il devient une forme de régulation économique par la demande. Au lieu d’interdire directement certains procédés, la puissance publique crée un débouché pour les solutions les plus vertueuses.

La doctrine a ainsi pu présenter l’achat public durable comme un outil au service de l’« Etat régulateur ». Dans cette perspective, la commande publique complète les instruments traditionnels de la police administrative et de la fiscalité environnementale. Elle ne repose ni sur l’interdiction ni sur la sanction, mais sur l’orientation des financements publics vers des activités compatibles avec le développement durable

Cette méthode présente plusieurs avantages politiques. Elle permet d’abord à l’administration d’assurer une cohérence entre son discours et ses pratiques. Une collectivité qui adopte un plan climat tout en achetant des véhicules fortement émetteurs ou en construisant des bâtiments énergivores affaiblit la crédibilité de sa politique environnementale.

La commande publique peut ensuite soutenir l’innovation. L’affirmation d’un besoin environnemental ambitieux peut encourager les entreprises à proposer de nouvelles solutions techniques : Matériaux à faible empreinte carbone, procédés de construction moins polluants, équipements réparables, logiciels moins énergivores ou systèmes de valorisation des déchets.

Elle peut enfin contribuer à la structuration de nouvelles filières économiques. En garantissant une demande relativement stable, les acheteurs publics peuvent favoriser le développement du réemploi, du recyclage, de l’économie de la fonctionnalité et des technologies propres. La commande publique produit alors un effet d’entraînement dépassant le seul marché concerné.

Le Plan national pour des achats durables 2022-2025 avait ainsi fixé l’objectif que tous les contrats de la commande publique intègrent au moins une considération environnementale et que 30 % comprennent une considération sociale. Même si un plan administratif ne possède pas, à lui seul, la valeur contraignante de la loi, il traduit une véritable politique publique nationale de transformation de l’achat.

La commande publique responsable peut donc être regardée comme une politique environnementale indirecte, mais concrète. Elle permet à la puissance publique d’agir sur les émissions, les déchets, la consommation énergétique et l’utilisation des ressources à travers des milliers de décisions contractuelles.

Toutefois, la transformation de l’achat public en instrument de politique environnementale ne peut être absolue. La commande publique demeure encadrée par une finalité économique et par des principes juridiques qui en limitent l’instrumentalisation.

II. Un instrument environnemental dont l’efficacité demeure juridiquement et matériellement limitée

L’achat responsable ne saurait devenir un moyen pour l’administration de s’affranchir des principes de la commande publique ou de poursuivre n’importe quel objectif écologique sans rapport avec le contrat (A). Son effectivité dépend également des capacités techniques et financières des acheteurs ainsi que de la réalité du marché économique (B).

A. Une politique environnementale subordonnée aux principes de la commande publique

La commande publique ne peut être entièrement absorbée par la politique environnementale. Elle demeure soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence, consacrés à l’article L. 3 du code de la commande publique.

Une exigence environnementale ne peut donc être utilisée pour favoriser arbitrairement une entreprise, exclure certains candidats sans justification ou dissimuler une préférence géographique. L’acheteur ne peut, par exemple, imposer directement que le titulaire soit établi dans sa commune, son département ou sa région au seul motif que la proximité serait nécessairement écologique.

L’achat local ne se confond pas avec l’achat responsable. Une entreprise proche géographiquement peut utiliser des méthodes de production très polluantes, tandis qu’une entreprise plus éloignée peut présenter un meilleur bilan environnemental global. Certains travaux économiques soulignent d’ailleurs que la référence à l’achat responsable peut parfois masquer des considérations protectionnistes qui ne sont pas nécessairement justifiées par une véritable analyse environnementale.

Pour être licite, le critère environnemental doit être objectif, précis, non discriminatoire et lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. L’acheteur doit également annoncer les critères et leurs modalités de mise en œuvre de manière suffisamment claire afin que les candidats puissent comprendre les attentes de l’administration et préparer utilement leurs offres.

Le Conseil d’Etat rappelle régulièrement que l’acheteur doit porter à la connaissance des candidats les critères d’attribution ainsi que leurs conditions de mise en œuvre selon des modalités adaptées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché. Cette exigence concerne également les critères environnementaux.

Un critère vague tel que la « qualité de la politique écologique de l’entreprise » serait particulièrement fragile s’il n’était accompagné d’indicateurs précis. Il risquerait de conférer à l’acheteur une liberté de choix excessive. A l’inverse, un critère reposant sur la consommation énergétique mesurée, le pourcentage de matières recyclées, la durée de vie, les émissions liées à l’exécution du marché ou le taux de valorisation des déchets sera plus facilement contrôlable.

L’exigence d’un lien avec l’objet du marché limite également la possibilité de juger l’entreprise dans son ensemble. L’acheteur doit, en principe, apprécier l’offre présentée pour le contrat concerné, ne pas sanctionner de manière générale le comportement environnemental global d’un opérateur sans rapport suffisant avec les prestations demandées.

Cette limitation est juridiquement justifiée. Sans elle, la commande publique pourrait devenir un outil de sélection idéologique ou politique des entreprises. Elle réduit néanmoins la capacité des acheteurs à prendre en compte l’ensemble de l’empreinte écologique d’un groupe économique.

La recherche d’une politique environnementale ambitieuse doit également être conciliée avec l’efficacité de la commande publique. L’administration doit obtenir une prestation répondant réellement à son besoin. Elle ne saurait retenir une offre uniquement parce qu’elle est présentée comme écologique si celle-ci est techniquement insuffisante, disproportionnée ou excessivement coûteuse au regard des ressources publiques disponibles.

La notion d’offre économiquement la plus avantageuse permet certes de dépasser la logique du prix le plus bas. Elle ne fait toutefois pas disparaître toute exigence de bonne utilisation des deniers publics. Le développement durable comprend d’ailleurs une dimension économique, environnementale et sociale : Ces trois dimensions doivent être conciliées plutôt que hiérarchisées de manière automatique.

L’achat responsable apparaît ainsi comme une politique environnementale juridiquement encadrée. Il peut orienter le marché, mais non devenir un instrument général de préférence locale, d’exclusion économique ou de poursuite d’objectifs étrangers au contrat.

B. Une effectivité freinée par les coûts, la complexité et l’insuffisance des moyens administratifs

La principale limite de l’achat public responsable ne réside peut-être pas dans les textes, mais dans leur mise en œuvre.

Intégrer efficacement l’environnement suppose une connaissance précise du secteur économique concerné. L’acheteur doit être capable d’identifier les impacts environnementaux du produit, de déterminer des critères mesurables, de comparer les offres et de vérifier les engagements du titulaire pendant l’exécution du marché.

Or, tous les acheteurs ne disposent pas d’une ingénierie suffisante. Les grandes administrations peuvent mobiliser des juristes, des spécialistes techniques et des responsables du développement durable. Une petite commune ou un établissement public de taille limitée ne dispose pas nécessairement de ces compétences.

Il existe alors un risque de recours à des clauses standardisées, reproduites d’un marché à l’autre sans véritable adaptation à l’objet du contrat. Une mention générale exigeant du titulaire qu’il « respecte l’environnement » produit peu d’effets si elle n’est assortie ni d’objectifs chiffrés, ni d’obligations vérifiables, ni de sanctions en cas d’inexécution.

L’environnement peut ainsi devenir une exigence purement déclarative. Les documents du marché comportent une clause écologique, mais celle-ci n’exerce aucune influence réelle sur le choix du titulaire ni sur l’exécution du contrat. L’achat est alors juridiquement présenté comme responsable sans que son impact environnemental puisse être démontré.

La mesure de cet impact est elle-même difficile. Le calcul du cycle de vie suppose de prendre en compte la production, le transport, l’utilisation, l’entretien et la fin de vie du produit. Les données peuvent être incomplètes, difficilement comparables ou fournies par les entreprises elles-mêmes. Le risque d’écoblanchiment ne disparaît donc pas du seul fait que l’acheteur utilise un vocabulaire environnemental.

La multiplication des exigences peut également réduire le nombre de candidats. Les petites et moyennes entreprises ne possèdent pas toujours les certifications, les outils de mesure ou les ressources administratives nécessaires pour répondre à des cahiers des charges particulièrement complexes. Une politique environnementale mal calibrée peut alors favoriser les grandes entreprises capables de produire une documentation abondante, sans garantir qu’elles proposent réellement la solution la plus écologique.

Des travaux récents consacrés aux critères et clauses environnementaux étudient précisément leurs effets potentiels sur la participation des entreprises aux procédures de commande publique. La difficulté consiste à imposer des exigences suffisamment ambitieuses pour transformer le marché sans créer des barrières disproportionnées à l’accès à la commande publique.

Le coût constitue une autre limite. Un produit durable peut être moins coûteux sur l’ensemble de son cycle de vie tout en exigeant une dépense initiale plus élevée. Or, les administrations raisonnent souvent dans le cadre de budgets annuels et de crédits limités. L’économie future liée à la baisse de la consommation énergétique ou à une meilleure durabilité ne compense pas toujours immédiatement le surcoût d’acquisition.

Cette contradiction révèle une tension entre la logique budgétaire et la logique environnementale. La première privilégie la maîtrise immédiate de la dépense ; la seconde suppose une vision de long terme. Tant que les règles de programmation, les outils comptables et les pratiques administratives ne valoriseront pas suffisamment les économies futures et les externalités environnementales, l’achat responsable pourra être perçu comme une charge supplémentaire.

Enfin, l’efficacité du dispositif dépend du contrôle de l’exécution. La rédaction d’un critère environnemental au stade de l’attribution ne suffit pas. L’acheteur doit vérifier que le titulaire utilise réellement les matériaux annoncés, respecte les engagements de réduction des déchets, limite les émissions liées au transport ou assure la reprise des équipements en fin de vie.

Sans contrôle, pénalités ou mécanismes de suivi, la meilleure offre environnementale peut rester une promesse contractuelle. La commande publique ne devient une véritable politique environnementale que lorsque les engagements formulés dans l’offre sont traduits en obligations contractuelles précises et effectivement contrôlées.

Marc TEDGA (Juriste en droit public)

Est étudiant en Master 2 en Administration publique, parcours Gouvernance et Gestions publiques à l’IPAG de l’Université Paris-Nanterre (en cours d’obtention).  

Est étudiant en Master 2 en Droit public, parcours Services et Politiques Publics à l’UFR de Droit, Economie et Science politique de l’Université Rouen-Normandie (en cours d’obtention).

Est étudiant en Master 2 en Management public de l’Etat et des organisations publiques à l’IPAG de l’Université de Poitiers (en cours d’obtention).

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