Cet article juridique est issu d’une dissertation universitaire en droit administratif général (niveau master 1), remaniée en vue de sa publication. Les étudiants inscrits en licence 2 et licence 3 au sein des facultés de droit des universités françaises, pourront l’utiliser comme support pour leurs cours de droit administratif général, qui est l’une des matières les plus redoutées par nos futurs juristes. Cet argumentaire a donc pour vocation de les aider dans leur apprentissage concernant les contrats administratifs.

Dans Les principes généraux du droit administratif, publié en 1914, Gaston Jèze, professeur de droit public, affirmait que : « Les effets des contrats administratifs ne sont pas les mêmes que les effets des contrats civils. Celui qui conclut un contrat administratif prend l’obligation non seulement de ne pas gêner le fonctionnement du service public, mais encore, de faciliter le fonctionnement du service public ». Par cette approche objective, Gaston Jèze met en lumière le caractère inégalitaire des relations contractuelles unissant une personne publique à une personne privée, par opposition à un contrat de droit privé, traditionnellement, fondé sur des rapports contractuels égalitaires entre les différentes parties prenantes. 

Conformément à l’article L. 6 du Code de la commande publique (CCP), les contrats de la commande publique conclus avec des personnes morales de droit public sont, dans leur grande majorité, des contrats administratifs. On parlera du critère organique, nécessaire à cette qualification. Les contrats administratifs peuvent être déterminés par la loi, tel est le cas, par exemple, des marchés publics, des contrats de concession, des contrats de délégation de service public, ou encore, des contrats d’occupation du domaine public, qui sont soumis à la compétence du juge administratif en cas de recours contentieux. 

Cependant, s’ils ne sont pas administratifs par détermination de la loi, mais que le critère organique reste pleinement satisfait avec la présence d’une personne publique, les contrats de la commande publique peuvent être administratifs s’ils remplissent les critères jurisprudentiels du contrat administratif. A ce titre, on sait que la jurisprudence a depuis longtemps dégagé les critères du contrat administratif. Pour qu’un contrat passé par une personne publique soit administratif, il est nécessaire qu’il remplisse une des deux conditions suivantes : La première est qu’il comporte une ou plusieurs clauses exorbitantes du droit commun, conférant à l’administration des prérogatives exceptionnelles de puissance publique (CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges). Néanmoins, devant les approximations auxquelles donnait lieu l’analyse de la clause exorbitante du droit commun, le Tribunal des conflits par sa décision du 13 octobre 2014, SA AXA France IARD, a décidé de faire évoluer ce critère jurisprudentiel, estimant que les clauses exorbitantes du droit commun sont celles qui : « par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ». Ainsi, si ce critère jurisprudentiel n’est pas satisfait, la seconde condition sera que le cocontractant de l’administration participe à l’exécution même du service public (CE, 20 avril 1956, Epoux Bertin ; ministre de l’Agriculture c/ consorts Grimouard). 

Historiquement, et depuis l’arrêt du Conseil d’Etat du 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, aucune définition jurisprudentielle n’avait été donnée concernant la clause exorbitante du droit commun. Il aura fallu attendre l’arrêt du 20 octobre 1950, Stein, pour qu’une première définition juridique de la clause exorbitante du droit commun soit précisée par le juge administratif. Ainsi, pour la Haute juridiction administrative, la clause exorbitante du droit commun était : « La clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales ». 

Aujourd’hui, la notion de clause exorbitante du droit commun fait apparaître de multiples enjeux, à la fois jurisprudentiels, au regard de son évolution historique ; des enjeux administratifs, quant à sa pertinence dans le contrat administratif, mais également, des enjeux économiques par rapport aux prérogatives exorbitantes reconnues à la personne publique. Du fait de ces nombreux défis, il s’agira de se poser la question suivante : La clause exorbitante du droit commun constitue-t-elle encore un critère jurisprudentiel pertinent dans la qualification du contrat administratif ? Pour répondre à cette question, il conviendra d’étudier, d’une part, la reconnaissance jurisprudentielle de la clause exorbitante du droit commun et son rôle décisif dans le contrat administratif (I), et d’autre part, quelles sont les limites et le contrôle de la clause exorbitante du droit commun dans le contrat administratif (II).

I – La reconnaissance jurisprudentielle de la clause exorbitante du droit commun et son rôle décisif dans le contrat administratif

La clause exorbitante est passée d’une formulation négative à positive (A) et sa présence témoigne de la spécificité du contrat administratif (B).

A – D’une conception jurisprudentielle négative à une appréhension positive

Depuis le début du XXe siècle, les tentatives jurisprudentielles ou doctrinales de définition de la clause exorbitante du droit commun n’ont pas manqué. Mais, elles avaient en commun, comme le libellé de la clause y invitait, une formulation négative : Impossible, illicite ou inusuelle en droit privé, la clause exorbitante n’existait que faiblement. L’arrêt du Conseil d’Etat en date du 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, se borne uniquement à expliquer qu’un contrat est administratif, si celui-ci comporte au moins une clause exorbitante du droit commun, sans toutefois, en donner sa définition.

Néanmoins, les tentatives de définition n’ont pas manqué. La jurisprudence s’y est elle-même essayée, en désignant comme exorbitante la clause qui confère à la personne publique des droits ou met à la charge du cocontractant des obligations « étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales », d’après l’arrêt du Conseil d’Etat en date du 20 octobre 1950, Stein, reprise par le Tribunal des conflits, en date du 15 novembre 1999, Commune de Bourisp. Cependant, il s’est rapidement avéré que cette définition était trop restrictive car beaucoup de clauses considérées comme exorbitantes peuvent, légalement, figurer dans des contrats de droit privé. Ainsi, l’idée de normalité est à la base des solutions jurisprudentielles : La clause exorbitante est celle qui ne se trouve pas normalement dans un contrat de droit privé, parce qu’elle y serait illégale. La clause exorbitante serait d’abord celle qui est impossible, c’est-à-dire, juridiquement et, ontologiquement, inenvisageable dans un contrat de droit privé, en ce qu’elle manifeste l’exercice de prérogatives qui sont par excellence des prérogatives de puissance publique.

Dans ce contexte, le Tribunal des conflits a entendu modifier l’appellation d’une telle clause, devenue quelque peu muette. Ainsi, le principal apport de sa décision en date du 13 octobre 2014, Société AXA France IARD, est d’en proposer une définition jurisprudentielle clairement positive. Le Tribunal des conflits ne parle plus de « clause exorbitante du droit commun » mais de « clause impliquant que, dans l’intérêt général, le contrat soit soumis au régime exorbitant des contrats administratifs ». Cette redéfinition jurisprudentielle a pour effet, à l’usage, d’accroître sa portée, mettant au cœur du sujet, la notion « d’intérêt général », justifiant la soumission du contrat à un régime de droit public, témoignant, du moins, de sa nouvelle appellation positive.

Il convient désormais de s’interroger sur les raisons pour lesquelles ce critère jurisprudentiel se révèle déterminant dans les contrat administratifs (B).

B – Un critère jurisprudentiel révélateur de la spécificité du contrat administratif

La clause exorbitante du droit commun constitue l’un des marqueurs essentiels de la spécificité du contrat administratif, en ce qu’elle traduit l’exercice de prérogatives de puissance publique par la personne publique cocontractante. Le caractère exorbitant de la clause apparaît avec évidence lorsque celle-ci prévoit l’usage de prérogatives qui, par leur nature, ne peuvent être mises en œuvre que par une personne publique. En ce sens, la personne publique se voit reconnaître des pouvoirs particuliers, tels que la faculté de résilier ou de modifier unilatéralement un contrat conclu avec une personne privée, et ce, dans un but d’intérêt général. Cependant, il est essentiel d’être vigilant : Une clause exorbitante ne doit être qu’en faveur de la personne publique. Si le contrat comporte des clauses exorbitantes conférant à une personne privée des prérogatives particulières, notamment, le pouvoir de résilier ou de modifier unilatéralement le contrat pour un motif d’intérêt général, celui-ci ne sera pas qualifié de contrat administratif ; dès lors que les prérogatives en cause sont reconnues à la personne privée et non à la personne publique (TC, 2 novembre 2020, Société Eveha c/ l’Institut national de recherches archéologiques préventives). A cela s’ajoute dans les clauses exorbitantes des prérogatives particulières confiées à la personne publique, tel qu’un pouvoir de contrôle et de sanction sur les prestations effectuées par la personne privée.

Enfin, on pourrait également mentionner, en dernier lieu, les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC), qui, en principe, relèvent de la compétence du juge judiciaire. Cependant, depuis la jurisprudence du Tribunal des conflits du 7 avril 2014, Société Services d’édition et de ventes publicitaires, il convient de souligner que les contrats conclus par des EPIC revêtent le caractère de contrats administratifs uniquement lorsqu’ils comportent des clauses exorbitantes du droit commun, ce qui révèle, une fois encore, de sa spécificité. 

Toutefois, si la clause exorbitante constitue un critère révélateur de la spécificité du contrat administratif, son usage n’est pas obligatoire, car il existe d’autres critères pour qualifier un contrat comme étant un contrat administratif. Par conséquent, cela nous conduit à examiner ses limites et son contrôle par le juge administratif (II).

II – Les limites et le contrôle de la clause exorbitante du droit commun dans le contrat administratif

Avec l’apparition de nouveaux critères, la clause exorbitante est devenue un critère jurisprudentiel subsidiaire (A), et sa portée est d’autant plus encadrée et relativisée par le juge administratif (B).

A – Un critère jurisprudentiel subsidiaire dans la qualification du contrat administratif

La clause exorbitante du droit commun n’est pas le seul critère permettant de qualifier un contrat d’administratif. Il est important de savoir que ce critère jurisprudentiel a traversé plusieurs épreuves, si bien qu’aujourd’hui son étoile a quelque peu pâli. Il a d’abord été concurrencé par l’émergence du critère alternatif de l’objet du contrat à partir des tout aussi grands arrêts du Conseil d’Etat en date du 20 avril 1956 Epoux Bertin ; ministre de l’Agriculture c/ consorts Grimouard. Ainsi est administratif, le contrat ayant pour objet de faire participer le cocontractant à l’exécution même du service public. Le critère de la clause exorbitante a même été présenté dans les conclusions de Marcel Waline, professeur agrégé de droit public, comme un critère subsidiaire, qui perd de sa pertinence. La clause a également dû subir l’apparition d’un troisième critère matériel, aux sonorités proches, tiré de la soumission du contrat à un « régime exorbitant du droit commun », depuis la jurisprudence du Conseil d’Etat en date du 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant.

Enfin, les qualifications législatives se sont multipliées, l’emportant sur les critères jurisprudentiels, pour, par exemple, les marchés publics (qualifiés d’administratifs par l’article 2 de la loi du 11 décembre 2001) ; les contrats de partenariat (qualifié aussi d’administratif par l’article 1^er de l’ordonnance du 17 juin 2004) ; les cessions immobilières de l’Etat, soumises à la compétence du juge administratif et codifiées à l’article L. 3331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques ; les contrats d’occupation du domaine public, soumis également, à un régime de droit public, ou encore, les concessions passées par des personnes morales de droit public sont également des contrats administratifs, conformément à l’article 6 du Code de la commande publique. A cela s’ajoute dans la qualification des contrats, plusieurs autres théories, telles que, par exemple, la théorie du mandat, la théorie de l’accessoire, ou encore, la théorie de l’association transparente, qui permettent eux-aussi de qualifier un contrat d’administratif.

La clause exorbitante s’affirme ainsi comme un critère jurisprudentiel subsidiaire ; toutefois, sa portée tend aujourd’hui à être relativisée ; les prérogatives exorbitantes qu’elle confère à la personne publique faisant l’objet d’un encadrement de plus en plus rigoureux par le juge administratif (B).

B – Une portée jurisprudentielle encadrée et relativisée par le juge administratif

Même si la clause exorbitante demeure un marqueur du contrat administratif, le juge administratif en contrôle strictement l’existence, la portée et les effets afin d’éviter les abus et de protéger l’équilibre contractuel. Cette évolution témoigne d’une volonté de rationalisation de l’exorbitance, désormais, appréciée avec une rigueur accrue, afin d’éviter que la reconnaissance de prérogatives de puissance publique reconnues à la personne publique ne conduise à des déséquilibres contractuels excessifs avec son cocontractant.

Premièrement, cette limitation de l’exorbitance se trouve renforcée par une démarche de comparaison systématique avec les mécanismes du droit privé. En effet, le juge administratif ne procède plus à une appréciation isolée de la clause, mais, l’examine désormais à l’aune des mécanismes contractuels du droit privé, ce qui conduit à la banalisation de stipulations autrefois considérées comme des manifestations de la puissance publique. Comme le souligne dans ses conclusions, M… L…, rapporteure publique au Conseil d’Etat : une clause perdra nécessairement son caractère exorbitant, dès lors qu’elle trouve un équivalent contractuel dans le droit commun. Cette normalisation, illustrée par une lecture stricte de la jurisprudence du 13 octobre 2014, SA AXA France IARD, révèle une convergence croissante entre le contrat administratif et le droit des obligations, réduisant ainsi la clause exorbitante à une singularité de moins en moins « extraordinaire ». Autrement dit, ce qui était autrefois perçu comme une preuve évidente de la supériorité de l’administration devient aujourd’hui une clause « presque normale ».

Deuxièmement, le juge administratif a sensiblement relativisé la portée des prérogatives attachées à la clause exorbitante, telles que, par exemple, la résiliation ou la modification unilatérale. Si ces pouvoirs demeurent le propre de l’administration, leur exercice est désormais strictement encadré afin de préserver la stabilité des relations contractuelles et l’équilibre du contrat. Ainsi, les jurisprudences du Conseil d’Etat du 28 décembre 2009 et du 21 mars 2011 (Béziers I et Béziers II), ont d’une part, posé le principe de loyauté des relations contractuelles en disant qu’il est possible à un tiers de saisir le juge d’un recours de plein contentieux pour contester la validité du contrat qui les lie, et d’autre part, a donné la possibilité au cocontractant de contester la décision de résiliation et de demander la reprise des relations contractuelles. Enfin, l’arrêt du Conseil d’Etat en date du 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, parachève la mutation de la clause exorbitante : C elle-ci cesse d’être le sanctuaire d’une prérogative discrétionnaire de la puissance publique pour devenir un mécanisme juridiquement objectivé, dont la légalité comme les effets sont soumis à un contrôle rigoureux ; tant dans les droits du cocontractant que des exigences de l’intérêt général.

Marc Aurélien TEDGA

Titulaire d’un BTS Systèmes numériques informatiques et réseaux (Académie de Versailles).

Titulaire d’une Licence 3 en Administration publique, parcours Etat à l’IPAG de l’Université de Poitiers (Centre universitaire de Paris-Nanterre).

Titulaire d’une Licence 3 professionnelle en Droit public, parcours Administrations des collectivités territoriales à la Faculté de droit de l’Université Paris-Saclay (Vice-major de promotion 15/20).

Est étudiant en Master 1 en Administration publique, parcours Gouvernance et Gestions publiques à l’IPAG de l’Université Paris-Nanterre.

Pour toute question relative à ce sujet, vous pouvez me contacter à l’adresse suivante : marc.tedga@yahoo.fr (réponse sous 24h)

Domaines juridiques : droit administratif ; droit des contrats administratifs ; droit des marchés publics.

IMPORTANT : Sur le plan juridique le plagiat est une atteinte au droit d’auteur. Conformément à l’article L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle : « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque ». Par conséquent, cela implique une obligation de citation et de référencement lors de l’utilisation de cet article juridique, au cas contraire, la personne utilisatrice de ce document s’expose à des poursuites judiciaires.

ATTENTION : Pour les étudiants en droit qui envisagent d’utiliser cet article dans le cadre d’une dissertation à remettre en version numérique, il est vivement conseillé de rédiger votre travail avec vos propres mots, ou de reformuler soigneusement les idées présentées dans cet article.

En effet, les enseignants et professeurs d’université ont recours à des logiciels de détection du plagiat. Ils pourraient ainsi constater que votre devoir s’inspire directement de mes écrits, ce qui pourrait vous être préjudiciable par une mauvaise note, ou au pire des cas, par des poursuites disciplines auprès des instances compétences de votre établissement.

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES

I – Ouvrage généraux

• Gaston Jèze, « Les principes généraux du droit administratif », Tome I, 1914
• Laurent Richer, François Lichère, « Droit des contrats administratifs », LGDJ, 2024

II – Ouvrages spécialisés 

• C.G., « Point sur la clause exorbitante », Dalloz Actu Etudiant, publié en 2014
• Christophe Fardet, « La clause exorbitante et la réalisation de l’intérêt général », AJDA p. 115, publié en 2000
• Jean Lessi et Louis Dutheillet, « Les habits neufs de la clause exorbitante », AJDA p. 2180, publié en 2014
• Marceau Long, Prosper Weil, Guy Braibant, Pierre Delvolvé, Bruno Genevois, « Compétence de la juridiction administrative – régimes exorbitant des contrats », GAJA p. 155, 16^e édition en 2007

III – Textes juridiques et jurisprudences administratives

• Conseil d’Etat, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, n° 30701

• Conseil d’Etat, 20 octobre 1950, Stein, n° 98459

• Conseil d’Etat, 20 avril 1956, Époux Bertin, n° 98637 

• Conseil d’Etat, 20 avril 1956, ministre de l’Agriculture c/ consorts Grimouard, n° 33961

• Conseil d’Etat, 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, n° 82338

• Conseil d’Etat, 28 décembre 2009, Béziers I, n° 304802

• Conseil d’Etat, 21 mars 2011, Béziers II, n° 304806

• Conseil d’Etat, Département Tarn-et-Garonne, n° 358994

• Loi ordinaire n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier

• Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat

• Tribunal des conflits, 15 novembre 1999, Commune de Bourisp, n° 03144

• Tribunal des conflits, 2 novembre 2020, Société Eveha c/ Institut national d’archéologie préventive, n° 4196

• Tribunal des conflits, 13 octobre 2014, SA AXA France IARD, n° 3963

• Tribunal des conflits, 7 avril 2014, Société Services d’édition et de ventes publicitaire, n° 3949